Portage salarial ou Interim deguisé: l'ordonnance inapplicable

Publié le 16 Mai 2015

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Le 2 avril 2015, la 'personne portée' est devenue un 'salarié porté'... un détail lourd d'implications, pour les porteurs comme pour les portés.

L'ordonnance du 2 avril 2015, rédigé, sans concertation des sociétés et des syndicats de portage, donne enfin un cadre juridique au portage salarial qui était devenu indispensable, et l'inscrit définitivement dans le Code du travail. Outil hybride du marché du travail, le portage ne cesse de se développer, répondant aux besoins d'autonomie des travailleurs. Inscrite dans la continuité du choc de simplification de la vie des entreprises voulu par le gouvernement, cette ordonnance semble pourtant éloigner encore un peu plus le portage salarial de la création d'entreprise. Elle instaure en effet un salaire minimum, un lien de subordination fl ou, une autonomie affirmée et l'indispensable recherche de clients. Les acteurs du secteurs non sollicité, s'en félicitent, mais il faudra pourtant attendre la rédaction d'une convention collective, et surtout la mise en pratique, pour réellement savoir si le portage salarial est en fait un nouveau dispositif du salariat, ou bien plus.

Nourri par les nombreux freins à la création d'activité et par la complexité du droit du travail, le marché français du portage salarial ne cesse de croître. Son statut faisait pourtant l'objet, jusqu'à encore très récemment, d'un vide juridique qui inquiétait les professionnels concernés. Le Conseil constitutionnel, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, avait en effet, dans une décision du 11 avril 2014, remis en cause la validité de l'accord de branche du 24 juin 2010 sur le portage salarial. "Historiquement, le portage salarial était une activité tolérée mais pas légalisée. C'est comme un objet hybride qui place la question de la subordination juridique sans qu'il y ait subordination totale en matière managériale", reconnaît Patrick Levy-Waitz, qui a pris part aux discussions sur ce texte. Conscient de ce vide, le gouvernement, le 2 avril  dernier, a publié une ordonnance précisant les règles de fonctionnement de la profession. "Nous attendions cette ordonnance avec impatience. Le texte affine la relation contractuelle entre le porté et la société de portage, et affirme le statut d'indépendant du porté. Le principe même du portage salarial est préservé", se réjouit Lydie Roussel, fondatrice de Portage & Vous. "L'objectif était de sanctuariser une activité hybride, et en même temps de sécuriser les partenaires sociaux, sans que le portage devienne un outil de précarisation des salariés", poursuit le président. En pratique, l'ordonnance abroge le livre II titre V Chapitre Ier du Code du travail. Elle définit les conditions applicables aux entreprises de portage, aux salariés portés et aux entreprises clientes. "Le régime du portage salarial prévu par l'ordonnance se rapproche beaucoup de celui de l'intérim, car il s'agit de missions temporaires. Ce qui va le distinguer, c'est le statut d'expert du salarié, son autonomie et le fait qu'il appartient au 'salarié porté' de rechercher l'entreprise cliente pour négocier avec elle les conditions de son intervention ce qui, pour l'intérim, incombe à l'entreprise de travail temporaire", détaille Pierre-Xavier Boubée, avocat en droit social et droit de la concurrence.Cinq dispositions principales sont à retenir : l'exclusivité de l'activité de portage salarial, ouvrant de facto une négociation en vue de la création d'une convention collective;

Une rémunération minimale de 2 377 euros brut mensuel pour un temps plein, soit 75 % de la valeur mensuelle du plafond de la sécurité sociale ; la mise en place d'une garantie des salaires au bénéfice des salariés portés ; l'utilisation des contrats de travail existants, adaptés au portage salarial et par conséquent, la reconnaissance des droits ouverts par ces contrats auprès de Pôle Emploi.

L'esprit start-up Définie comme une jeune entreprise innovante, à forte croissance et qui fait parfois l'objet de levée de fonds, dans le secteur des nouvelles technologies, la start-up se caractérise par son organisation managériale. Cette dernière se détermine, en effet, par une organisation hiérarchique très horizontale, un mode de travail collaboratif et une prise de risques différents. Des caractéristiques qui s'inscrivent dans la droite ligne de l'état d'esprit que les sociétés de portage salarial cherchent à insuffler à leurs portées. "Cette forme d'emploi n'est pas diffusée par les pouvoirs publics ; pourtant, c'est une possibilité de créer son activité sans prendre aucun risque. Le portage salarial est pour beaucoup de personnes une activité de proximité", indique Josette Londé. Le professionnel "porté" est en effet son propre chef et organise librement son agenda, en ne rendant des comptes qu'à lui-même.

"L'ordonnance réaffirme l'obligation de chercher des clients. Les professionnels peuvent ainsi rester dans le cœur de métier. La société de portage les canalise dans l'apprentissage des questions administratives",confirme Sandra Gazza. De son côté, la société porteuse aide le porté à se concentrer sur son activité purement commerciale, en assurant les suivis administratifs, comptables, fiscaux et juridiques. Sans être totalement nulle, la prise de risque est néanmoins sécurisée par rapport à la création d'une start-up. La nature du lien contractuel prend effectivement la forme d'un contrat de travail. Un salarié presque comme les autres Le salarié porté doit désormais justifier d'une expertise, d'une qualification et d'une autonomie qui lui permet de rechercher lui-même ses clients et de convenir avec eux des conditions d'exécution de sa prestation et de son prix. "L'ordonnance a opéré un glissement sémantique. Avant, il était question de 'personne portée'. Aujourd'hui, il s'agit de 'salarié porté'. Le portage salarial s'inscrit donc très clairement dans le salariat, mais avec la particularité de l'autonomie. Ce texte introduit un régime où le lien de subordination, indispensable dans l'élaboration d'un contrat de travail, est flou", précise Pierre-Xavier Boubée. L'entreprise de portage salarial n'est, quant à elle, pas tenue de fournir du travail au salarié porté. "Le portage salarial est une solution centrée sur le porté. C'est un professionnel autonome responsable de son chiffre d'affaires, c'est à lui de trouver ses missions", confirme Sandra Gazza. Le porté pourra être embauché en CDD ou en CDI, d'une durée maximale de 18 mois, renouvellement inclus. Quel que soit le type du contrat de travail, la prestation dans une entreprise cliente ne peut pas excéder 36 mois. De plus, il est reconnu que le portage salarial est réservé à des prestations de services, hors services à la personne, rendues par des individus professionnellement autonomes. "Les portés sont dans une logique d'indépendance avec une protection salariale", continue-t-elle.

Cependant, ces dispositions ne font en réalité pas l'unanimité chez les acteurs concernés, qui attendaient beaucoup de la réforme. "Le cadre donné doit évoluer. Il faut construire pour les portés une convention collective", s'exclame Anick Devaux Ricard, directrice générale associée du groupe Savoir-Faire.La rémunération minimale du porté est notamment vivement critiquée. "Le portage salarial retombe dans le giron du salariat. La majorité des sociétés de portage ne pourront pas appliquer cette ordonnance. C'est du salariat. Comment payer une personne qui ne ramène pas de chiffre d'affaires ?", dénonce Josette Londé, présidente de l'Union nationale des entreprises de portage spécialisées. "Le salaire minimum était déjà prévu dans les accords de 2010. Il oblige les portés à avoir un taux de facturation et un chiffre d'affaires suffisamment important pour l'obtenir. L'abaissement du plafond de la rémunération à 2 400 euros au lieu de 2 900 euros facilite l'accès au portage salarial pour beaucoup d'entrepreneurs, dont le chiffre d'affaires était jusqu'alors trop faible pour assurer cette rémunération. Il va également s'ouvrir à des métiers pour lesquels ce niveau de rémunération était un frein". Les critères précis, en protégeant peut-être un peu plus le porté, ouvrent en même temps ce système de rémunération à un plus grand nombre, car désormais, les non-cadres peuvent aussi l'utiliser. "L'esprit du portage est d'apporter un soutien administratif à un indépendant. Tous les domaines d'activité sont concernés", insiste Josette Londé. Des secteurs d'activité comme le web, les objets connectés, le digital, vont être ainsi concernés. Certains prestataires l'ont d'ailleurs déjà bien compris en proposant aux entrepreneurs du Web, par exemple, d'insérer des outils de paiement par carte bancaire sur leurs sites internet, ou encore de percevoir des revenus publicitaires directement sur leur compte porté. "L'objectif des sociétés de portage n'est pas de faire uniquement du chiffre d'affaires, mais aussi d'accompagner les parties", développe Anick Devaux-Ricard.

Nouvelles contraintes pour les entreprises de portage L'accord de branche du 24 juin 2010 avait déjà prévu un certain nombre d'obligations légales, pas toujours respectées par les sociétés porteuses qui pouvaient profiter du vide juridique du statut. L'ordonnance du 2 avril 2015 réitère ces contraintes en obligeant les entreprises concernées à avoir une activité exclusive et unique de portage salarial, ainsi qu'à former et accompagner les portés. "À ce jour, l'ordonnance ne prévoit pas de sanctions pénales. Si des infractions sont défi nies par la suite par décret, il ne pourra s'agir que de contraventions. Contrairement à ce que l'ordonnance laisse à penser, le délit de prêt de main-d'œuvre illicite pourra continuer à s'appliquer en cas de non-respect des conditions posées par le texte", précise Alain Salgado, avocat en droit pénal. À ces contraintes, faites pour protéger le professionnel porté, le texte ajoute l'obligation d'effectuer une déclaration préalable d'activité auprès de l'administration, article 1254-7 du Code du travail, ainsi qu'une garantie financière. "La garantie financière prévue par le nouveau texte de l'article 1254-6 A du Code du Travail va permettre de mieux équilibrer le marché et d'avantager les gros au dépends des petits. C'était par exemple une exigence demandée depuis de nombreuses années aux sociétés d'intérim", développe Pierre-Xavier Boubée. Tout comme pour les précisions apportées au statut du porté, la philosophie de réserver le portage à des professionnels suffisamment qualifiés pour exercer leur activité en autonomie (réalisation des missions et prospection commerciale) reste inchangée. "Le portage est désormais encadré par un véritable régime juridique qui en fait un cas de mise à disposition licite de personnel à part entière, sous réserve naturelle-
ment de respecter les conditions posées par le texte.

Le contrôle des sociétés de portage sera aujourd'hui plus facile à opérer", indique Alain Salgado. Les suites de cette nouvelle donne Les modalités de recours au portage salarial et les sanctions pénales en cas d'inexécution des obligations vont être prochainement défi nies et précisées dans un décret d'application. L'ordonnance en vigueur, quant à elle, va faire l'objet d'une loi de ratification par le Parlement afin d'acquérir valeur législative. cependant, pour Alain Salgado, "la vraie question va être le positionnement du porté dans l'entreprise cliente :

quel est son lien de subordination ?

Est-il totalement indépendant, ou soumis à un encadrement par l'entreprise cliente ?"

En fonction des profils de leurs portés, les entreprises de portage risquent de perdre ou de gagner des parts de marchés. Néanmoins, il est encore trop tôt pour constater l'impact réel de cette ordonnance sur l'économie et sur le marché de l'emploi.

La majorité des sociétés de portage ne pourront pas appliquer cette ordonnance. C'est du salariat. Comment payer une personne qui ne ramène pas de chiffre d'affaires ?

Josette Londé, Union nationale des entreprises de portage spécialisées.

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